作者：定山法庭 余海東
摘 要：抵銷權因其便利公平兩大優點而被各國民法所采用，破產抵銷權由民法抵銷權的原理演變而來，是民法領域的抵銷權在破產程序中的擴展應用，與民法中的一般抵銷權存在一定的差異。雖然目前我國的新破產法比破產法（試行）對抵銷權的規定有了較大的改進和完善，但很多規定比較原則，諸如對抵銷權的方式、期限等均未作出明確的規定，尚不能充分的保護債權人公平清償的權利。筆者從司法實踐出發，通過對破產抵銷權的內容、特點及限制等方面的分析，試圖對破產抵銷權在實踐操作中遇到的幾個問題提供初淺的建議。
關鍵詞：破產抵銷權 抵銷權的行使 抵銷權的限制
一、破產抵銷權概述
抵銷權制度來源于羅馬法，因其具有便利公平兩大特點而被現代各國所采用，成為民法領域不可或缺的法律制度，破產制度形成過程中，抵銷權制度也被引進到破產法領域。
（一）破產抵銷權的概念和特征
破產法上的抵銷權（簡稱破產抵銷權）,是指債權人在破產案件受理前對債務人即破產人負有債務的,無論其債權與所負債務種類是否相同，也不論該債權債務是否負有期限或條件，均可用該債權抵銷其對債務人所負債務的權利。我國新《企業破產法》第40條規定：“債權人在破產申請受理欠對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷?！贝思次覈┬械钠飘a抵銷權。民法上的抵銷權是債的銷滅原因之一，是指二人互負同種類的債務，并且債務均已屆清償期，對雙方相互間所負同等金額的債務實施抵銷，從而使雙方債務同歸銷滅。民法上的抵銷權的行使，必須是當事人互負到期債務，而且是標的物的種類、品質相同的債務，還要求是可以用作抵銷的債務。雖然破產抵銷權與一般抵銷權在債的銷滅、債的擔保、債權人的保護、簡化交易程序等的功能方面是相同的。但由于破產畢竟是債務清償的一種特殊方式，是債權人實現自己債權的一種非正常途徑，兩者存在一定的差異，主要表現在三個方面：
第一，主體差異。破產抵銷權人僅限于破產債權人，是法律賦予破產債權人的一項專屬權利，只有破產債權人才能提出抵銷權的申請，債務人及破產管理人均不享有此項權利。而民法上的抵銷權無此限制，與負債務的雙方當事人均可主張。
第二，限制差異。破產抵銷權的行使，不受債務種類和履行期限的限制。一般而言，只要是可以通過貨幣量化的債權債務均可抵銷。而民法上的抵銷權，只適用于雙方互負給付種類相同和均已屆履行期的債務。在法院受理破產清算后，債權人對債務人所負的債務的種類（例如給付標的）或履行期，與其對債務人所享有的債權相比，不論是否相同，都可以主張抵銷。實際上是破產債權和破產財產等質化的結果。
第三，債務差異。破產債權人主張抵銷的債務，以破產申請受理前對債務人所負的債務為限。民法對可抵銷債務的形成時間并無限制。破產申請受理以后，破產債權人對破產財產所負的債務必須全部履行，而不得與破產債權相抵銷，這充分體現了破產法的公平清償原則。
（二）破產抵銷權的價值
債權人行使破產抵銷權的結果，實際上用債務人財產直接全額清償了其債權，從而使債權人避免了因接受破產財產的分配的比例清償而受到的損失，從而使得享有抵銷權的債權人獲得了優先于其他債權人的地位。從表面上來，這似乎違反了破產程序平等處理債權債務的原則。但各國破產法仍對其作出規定，并成為破產制度大廈中的一個組成部分，究其原因，是破產抵銷權制度無法忽略的價值。
首先，簡化破產程序，提高破產效率。在破產程序中，債權人對破產人所負的債務屬于破產財產，管理人有義務向其追索，然后再按照破產程序的分配順序將財產分配給債權人。而通過行使破產抵銷權，可以同時免除破產管理人對該項抵銷中的債務和債權的追索和分配，大大減輕了破產管理人的工作量，節省了破產費用的支出，從而最終有利于其他破產債權人，也提高了破產程序的效率。
其次，擔保債權的回收，保障債權人的利益。符合抵銷條件的債權人通過主張抵銷權得以免除對債務人債權的履行義務，獲得抵銷利益，使債權得到與獲得完全清償同樣的效果。因此，抵銷權具有在債務人不能清償債權時擔保其回收的作用。
最后，優先受償，體現公平的價值。破產抵銷權制度的優先受償功能，在一方債務人陷于破產的泥潭之時，它對破產債權人的不能足額清償是一種常態。此時，對債務人享有債權同時又負有債務的人，如沒有破產抵銷權制度，就應當按照單純地享有債權的人一樣，承受債權不足額清查的不利法律后果，這相當于要求權利人全部履行債務而按比例分配債權，這是對當事人非常不利。而破產抵銷權制度的存在，恰好扭轉了這一不公平的局面。
二、破產抵銷權的行使
（一）破產抵銷權行使的條件
破產抵銷權的行使，不僅關系到破產抵銷權人的利益，更關系到破產財產及全體破產債權人的利益，因此，應當遵守一定的規則。
1．破產債權人行使抵銷權，應以管理人為相對人。企業被宣告破產后，破產債權人對破產企業享有的債權和承擔的債務，均移轉于管理人承擔和享有，破產債權人不能向管理人以外的任何人主張債權和履行債務。破產債權人向管理人為抵銷其對破產企業所負債務的意思表示，是否發生抵銷的效果，有賴于管理人的認可。管理人對破產債權人行使抵銷權有異議不予確認的，債權人可通過訴訟程序予以解決。
2．抵銷權應由債權人主動行使。在不違反法律禁止性規定的前提下，權利人對自身享有的權利有自由處分的權力。因此，抵銷權人可以行使，也可以放棄該項權利，則有賴于債權人主動積極的主張，如不主動行使的，則視為放棄該項權利，也就是說不經抵銷意思表示就不發生自動銷滅債務的后果。
3．主張抵銷的破產債權須申報并得到確認為必要。破產抵銷是破產債權人行使權利的一種特殊方式，其前提是存在確切債權，其后果與清償具有一致性。而根據《破產法》的規定，所有須向債務人請求償付的債權均應向管理人申報，并經債權人會議審查，最后由法院予以確認，從而防止部分債權人利用虛假債權侵蝕破產財產從而損害全體債權人利益的情況發生。因此，未依法申報和確認的債權，不能主張抵銷。
4．破產抵銷權以等額抵銷為原則。被主張抵銷的雙方債務的數額，通常并不相等，因而在抵銷后難免有差額發生。對此差額部分，應按以下兩種不同情況區別處理。其一是破產債權大于債務的。抵銷以后，破產債權超過被抵銷債務的部分，仍屬破產債權。破產債權人可以以這一部分債權，參加清算分配。其二是破產債權小于債務的。抵銷以后，債務超過破產債權的部分，仍屬破產財產。管理人有權就這一部分債務請求該破產債權人清償，后者應當履行相應的給付義務。
（二）破產抵銷權行使的限制
為防止破產抵銷權被當事人所濫用,損害他人利益,各國破產法對抵銷權的行使均規定有禁止條款。如我國臺灣地區破產法第114條規定:“有下列各款情形之一時,不得為抵銷:一、破產債權人,在破產宣告后,對于破產財團負債務者。二、破產人債務人,在破產宣告后,對于破產人取得債權或取得他人之破產債權者。三、破產人之債務人,已知其停止支付或申請破產后而取得債權者,但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前生之原因者,不在此限?！比毡酒飘a法第104條規定的內容與之基本相同。
最高人民法院在2002年9月1日起施行的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第60條中規定:“與債務人互負債權債務的債權人可以向管理人請求行使抵銷權，抵銷權的行使應當具備以下條件:（一）債權人的債權已經得到確認；（二）主張抵銷的債權債務均發生在破產宣告之前。經確認的破產債權可以轉讓。受讓人以受讓的債權抵銷其所欠債務人債務的，人民法院不予支持?！蔽覈镀飘a法》第40條的規定：“有下列情形之一的，不得抵銷：（一）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；（二）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外?！?，根據以上法律規定，實踐中，破產抵銷權的行使，有以下幾種限制：
第一，禁止債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權抵銷。該債權雖成立于破產申請受理之前，但債務人的債務人之取得卻在破產申請受理之后，在債權轉手過程中會出現損害其他破產債權人利益的行為。破產債權一般只能獲得原債權數額一定比例的清償，甚至得不到清償，實際價值遠低于名義價值。但當它用于抵銷債務時，卻可獲得全額清償，這就使破產清償與抵銷清償之間出現了巨大的差額。如允許債務人的債務人用破產申請受理后取得的他人破產債權對債務抵銷，則勢必出現債務人低價收買破產債權抵銷債務、非法謀利的現象，所以法律禁止抵銷。
第二，債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的，禁止抵銷。否則就可能出現債權人購買債務人的財產負擔債務，用其不能獲得完全清償的破產債權全額抵銷，使其他債權人可分配財產減少。但債權人因為法律規定如繼承，或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的，不在禁止抵銷之列。這是為與其他立法相協調、維護社會經濟關系的穩定與執法的公平。
第三，債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實,對債務人取得債權的。禁止抵銷的理由與第一種情況相同，只不過將禁止的時間提前到“已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實”。日本的司法判例認為，禁止范圍還應包括“通過對他人的破產債權作出代位償還所取得的債權?！?但債權的取得是基于法律規定如繼承，或者是因破產申請一年前所發生的原因而取得債權的，則不在禁止抵銷之列。
當然，根據《破產法》的規定，債務人的共益債務、破產費用應當隨時支付，不受破產程序的影響，也就是說其不在禁止抵銷的范圍之內。此外，其他法律禁止抵銷的規定在破產程序中同樣應當適用。如根據各國立法之慣例，債務人股東之破產債權，不得與其欠付的注冊資本金相抵銷。我國最高人民法院的司法解釋曾明確規定，破產企業的股東享有的破產債權不得與其未到位的注冊資本金相抵銷 。因允許股東將其破產債權與欠付的注冊資本金相抵銷，實際上是允許公司隨意減少注冊資本，尤其是在破產的情況下，這會嚴重損害債權人的利益,所以必須加以禁止。當事人行使破產抵銷權不受法定清償順序的約束，排序在后的債權可以在排序在前的債權獲得全額清償之前抵銷。有的人認為，破產人之債權人故意違約形成的債務，應禁止抵銷，以防止道德風險。筆者認為此種說法太絕對化，應具體問題具體分析。違約者應承擔違約責任,但不影響其抵銷權的構成與行使。而且對方當事人因發現債務人喪失清償能力而拒絕繼續履行合同，按照《合同法》第68條的規定 ，是在行使不安抗辯權，并不構成違約。但是，如債務人已對合同的履行提供了擔保的情況下，對方合同當事人仍拒絕履行而產生的債務，應禁止其行使抵銷權。
三、現行破產抵銷權存在的問題
雖然破產抵銷權制度的確立具有非同尋常的意義，新破產法對破產抵銷權的行使作出了一定的限制，很大程度上完善和規范了破產抵銷權，但面對紛繁復雜的現實破產狀況，仍然存在著諸多問題。
首先，破產抵銷權的存在，對法律基本的公平理念造成了一定的沖擊。眾所周知，破產法的核心理念就是債權人地位平等和債權人平等受償。債權人地位平等的基本表現就是給予性質相同的債權以同等的對待，而給予性質不同的債權以不同的對待。 破產抵銷權人所享有的債權是一種普通債權，這與其他的普通債權無二，單純出于交易效率的考慮和個體公平的考慮，就讓該類債權人享受優先受償的優待，由此給其他普通債權人造成不利益，這是否公平？事實上，如果我們不考慮破產抵銷權制度本身的話，那么除非是享有優先權，否則所有的普通債權都應當予以同樣對待。然而，破產抵銷權制度的存在卻以個別正義而犧牲了一個更大范圍的公平。
其次，破產抵銷權的確立，在一定程度上會誘發道德危機和誠信危機。人趨利避害的本能，當面臨一個民事主體破產，自己的利益遭受損害時，就會促使其用盡一切手段保有自己的利益，進而導致某些人為了謀取非法利益而去鉆法律的空子。破產抵銷權制度的存在，誘發人們為利益而偽造或者虛構債權債務，以期通過抵銷，實現最大利益。破產抵銷權的限制，并不能完全遏制這一情況的發生。
最后，破產抵銷權規范過于籠統，缺乏可操作性。目前我國破產抵銷權的規定，還不夠嚴密。諸如（1）限制情形中 “債務人的債務人已知道債務人不能清償到期債務的”的規定，在實踐中無法把握“已知”的標準，導致限制性條件的無法適用；（2）抵銷權的債權適用范圍過于寬泛。破產抵銷權制度中可抵銷的債權，包括從他人處取得的債權，這樣的存在，讓部分債權人通過債權債務的轉移，來實現自身債權，侵害了其他普通債權人的利益；（3）抵銷權的限制不夠全面；等等。
四、完善破產抵銷權行使的建議
基于上述分析，為使這種負面影響減至最低，筆者認為，在現有法律規定的基礎上，對抵銷權的行使作出明確和更加嚴格的規定是必要的：
1．主張破產抵銷的債權必須是經過申報并經確認的債權債務。我國《破產法》明確規定，所有對債務人提出償付請求的債權均需申報，筆者以為，這項規定也同樣適用于那些用于破產抵銷的債權。由于破產抵銷權的影響極大，讓債權人所享有的債權經過債權人會議的審查就顯得更加必要，可以保證抵銷債權的真實性、準確性，從而更加有效地維護普通債權人的利益。
2．縮小抵押權行使的范圍。在時間上，為了防止可能的道德風險，應該規定在破產受理前一定期限內絕對禁止抵銷?？紤]到維護社會經濟秩序的穩定，平衡各方利益，這個時間點不能太長，也不能太短，筆者認為，三個月是一個可以接受的時間。在可抵銷的債權債務種類上，應該禁止債務人的債務人在一定期限內（如二年）對繼受取得的債權，以及債權人在一定期限內對從他人處取得的債務，均不得抵銷，包括代償他人的破產債權而產生的債權，而只能就法律規定或直接與債務人產生的法律關系而產生的原始債權債務進行抵銷。
3．在破產債權人已知債務人有停止支付的事實后，而依然對債務人負債的，是否得主張抵銷，視情況而定。停止支付是債務人表示不再清償債務的行為，雖然這種表示是面向所有的到期債權的債權人的，而且這種停止支付的行為還處于持續的狀態，但是這并不代表債務人本身欠缺清償能力。因此，在這種情況下，在停止支付是由于債務人已經陷于清償能力欠缺，或債務人在停止支付一段時間以后自己申請破產或被其他債權人起訴破產還債且已經得到法院認可的情況下，債權人此時不能主張抵銷。但是，如果停止支付與債務人客觀上的支付能力無關的話，可以抵銷?！ ?
4． 明確附條件的債權債務的抵銷問題。筆者認為，對于附條件的債權債務，能否進行抵銷，則要分情況具體討論。附解除條件的債權可以主張破產抵銷，但由于其債權可能因解除條件成就而銷滅，所以，應當就債權的抵銷數額提供擔保，或者按債權的抵銷數額提供相應的貨幣進行提存，以確保其債權因解除條件成就而銷滅時，破產管理人能夠及時對該財產再次進行分配。在破產最終分配期限屆滿時，附解除條件的債權其解除條件仍未成就的，破產抵銷便產生確定性效力，債權人提供的擔?；蛱岽嬗枰越獬?。同樣，對于附生效條件的債權，由于條件能否成就尚屬不定，因此可以先行進行提存或要求提供擔保。
5．對部分債權債務明確禁止抵銷。禁止抵銷的情形主要有：(1) 因侵權人對債務人故意侵權行為而產生的債務；(2)對債務人享有的已超過訴訟時效的債權；(3)債務人的股東對債務人所負的注冊資本金和自己所享有的債權不得抵銷；(4)性質上不得抵銷的債權債務；等等。由于在司法實踐中可能出現各種各樣的情形，不可能一一予以窮盡，可以在最后增加一個兜底條款予以規范。
6．明確抵銷權行使的期限。如果不對行使抵銷權的期限作出明確規定，只要在破產財產分配完畢前都可以主張抵銷的，那么債務人的破產財產和債務將一直處于不確定的狀態中。如在債權人會議通過破產財產分配方案后，實際執行前提出抵銷的，管理人是否需對之前制定的破產財產分配方案進行調整并經債權人會議通過，就成為了一個難題。因此，為了高效處理破產事項，需要明確規定只能在破產財產方案確定前行使抵銷權，逾期的則視為放棄抵銷的權利。